其三,完善责任追究机制,包括行政法的和诉讼法的。
其延伸意味有三:(1)一个规则存在的意义,即在于其对那些实施其所规制的行为的人具有效力。其中,在规范层面,意味着宪法有足够的涵摄力,不仅能够涵括现实的政府活动,而且足以摄服不确定的未来政治。
在哲学意义上,这种模式遵循从实践到规则变迁逻辑,故此,回应型立宪本质上具有实用主义或者现实主义的基本内核。其延伸意味有三:(1)只有形式意义上的法律才是认识的客体,唯借助法律方式方可达至对法本质的认识。[71] 结语 作为一种宪法判断理论,实质合宪论既为回应型宪法变迁模式的正当性提供法理支持,也舒缓了促成宪法回应性变迁之试错渐进性改革的合宪性困境。目的能够设立批判既存法律制度之基准,并据此开拓出变革之路。(3)唯有在尊重形式合宪的前提下,实质合宪才有意义——形式合宪是衡度实质合宪的标准,而不是相反。
(2)宪法规范或者形式并非天然地或者始终地反映宪法的实质价值或客观规律——宪法价值通常须以特定的宪法形式为载体,但并非所有的宪法形式都能够真实全面地反映宪法价值。(3)咸与维新、四处开花的改革注定是分撒的、片面的,其成果只能是零散的,不具有整体性。这意味着,在我国,对食品安全风险的调查,由原先的分环节、分部门调查的体制——卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门等国家行政机关分别对生产、加工、流通、销售、消费等环节的食品安全风险加以调查,转变为集中调查体制,即由国家食品药品监督管理总局对除农产品以外的食品安, 全风险实施集中式调查[38]。
因为这类食品企业涉及风险食品的生产,或者所谓的源头,是预防食品安全风险关键环节,也是风险食品主要制造者。对于评议的途径,社会公众既可以组织代表自行参与评议,也可以接受行政机关的邀请参与评议。对这些调查事项,行政机关也有权建构风险防范能力指标。而基于风险评估的食品安全风险行政调查则为实现最佳威慑提供了可行的制度选择。
比如,上海市质量监督局规定,如果对食品生产加工企业的现场审查与日常监管评价均为良好的,则为A级。又如,2011年6月起浙江省技术监督局开始实施的《浙江省食品生产企业质量安全风险等级评价与分类监管准则》[11]对食品安全风险指标体系作了与江苏省类似的规定。
{6}金自宁:《论行政调查的法律控制》,载《行政法学研究》2007年第2期 {7}王麟:《行政调查中权力的可能边界》,载《法律科学》2008年第6期 {8}信春鹰主编:《中华人民共和国食品安全法解读》,中国法制出版社2009年版。就对企业的分级等次而言,则应当与风险食品的分级等次相一致,即4个级别:一级、二级、三级和四级。显然,驻厂监督制度属于威慑过度,而食品质量免检制度则是威慑不足,它们都无法实现最佳威慑,也没有实现最优执法,因为威慑过度和威慑不足,揭示的实质是行政机关实施行政调查的低效率和不稳定状态。[22]See U.S.Envtl. Protection Agency,Proposed Guidelines for Carcinogen Risk Assessment,Federal Register,2002(79) ,pp.17960-18011. [23]陈君石:《风险评估在食品安全监管中的作用》,载《农业质量标准》,2009年第3期,第5页。
行政机关建构食品生产经营者防范食品安全风险能力的指标体系,对其予以分级。3.要求食品药品监督管理机关说明理由的权利。根据《食品安全法》第77条的规定,国家行政机关实施行政调查的对象包括6类:(1)生产经营场所。从行政调查科学化角度而言,也可以用分值的方法来确定。
对此,国外学者早已指出,风险分析体系包括风险评估、风险交流和风险管理,而风险评估是风险分析的基础[26]。比如,食品药品监督管理机关在建立信息数据库时,社会公众应当积极协助,向其提供必要的线索和信息。
)可见,依据康芒斯的观点,行政机关对食品生产经营者的行政调查也可以视为一种交易。社会公众所享有的知情权是其享有其他权利,比如,参与权、评议权的基础。
通过建构科学的用以判断食品生产企业防范食品安全风险能力的指标体系,同样给它们防范食品安全风险的能力分级。食品生产加工企业有权知悉和获取食品药品监督管理机关所建立的两个信息数据库中的资料,有权知道食品药品监督管理机关所建构的风险食品指标体系以及企业防范风险能力的指标体系的依据、理由,有权了解食品药品监督管理机关所确立的行政调查等级的依据等等。因为这种意见、评价是在行政决定作出过程中行使的,属于一种事前或事中作出的权利。然而,从实际效果来看,不同省市对企业防范风险能力作出类型不同的级别认定,容易误导社会公众,比如,苏州市的C级企业在苏州市属于防范风险能力最低级的企业,但在上海市却是D级企业。能够较好平衡食品生产经营者与消费者之间的利益,确保社会福利最大化。(4)不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。
比如,标准执行情况属于二级指标,在该二级指标下面,又分为2个三级指标,即企业标准备案与收录执行最新标准,并对这2个三级指标赋值,分别是1分和3分,即如果该企业执行了这2个三级指标,可以获得4分。的确,正如美国著名行政法学者斯蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)所指出的,信息是行政机关制定规制政策的命脉或血液[40]。
他们对风险食品地生产和加工过程、原料来源和组成、对人体的可能不良反应等信息都能够亲自掌握。{9}沈岿:《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》,《浙江学刊》,2011年3期。
该项制度基本内容包括3个方面:行政机关建构食品安全风险指标体系,确立风险食品类型。显然,从行政法上而言,行政机关对食品安全风险调查的不作为或过度作为,都是不具有合法性的行政活动。
而苏州市质量监督局根据对食品生产加工企业防范食品安全年风险能力的评估将其分为A、B和C 3个等级[18]。具体包括9项一级指标:(1)生产经营场所。行政机关有权对其作出行政处罚。二是评判食品药品监督管理机关的权利。
此外,根据《食品安全法实施条例》第55条和第57条的规定,食品生产经营者存在生产经营条件发生变化,但未依照该条例第21条规定处理的。[20]参见王学进:《染色馒头到底该由谁来查》,载《中国青年报》2011年11月4日。
在该项制度设计过程中,社会公众需要承担的义务主要是服从、配合与协助义务。立法者要求食品药品监督管理机关履行对就其管辖范围内的食品生产加工企业以及风险食品建立信息数据库的职能是设计该项制度之重要前提。
我国科学家陈君实先生可断言:风险评估是独立评估,专家在工作中不受任何政治、经济、文化和饮食习惯的影响。比如,江苏省统一规定了5个等级,从高到低(从重点监管到一般监管)分别是:红色、橙色、黄色、蓝色和绿色。
由于从性质来看,食品安全风险行政调查属于行政执法,并且,从功能考察,行政机关实施行政调查的目的主要是为其后续其他行政决定提供证据和信息,由此,对被调查的食品生产经营者而言,行政调查也具有相应的威慑作用——虽然行政调查没有如同于行政处罚、强制等行政行为那样强烈的威慑作用,因而需要符合执法经济学中的最佳威慑要求,即在执法资源既定条件下,行政机关实施行政调查的频率应当与潜在的违反食品安全法律规范的生产经营者的危害行为相匹配。这意味着食品安全风险性质将成为建构风险指标体系的考虑因素。从理论上而言,共有16种组合,行政机关可以根据本辖区食品生产加工企业的实际情况确立属于何种类型的组合,从而计算出该类企业最终得分值,根据分值,行政机关最终确定行政调查等级。基于这样一种前提性的认识,笔者尝试利用其他学科的知识来破解当前我国行政法界对食品安全风险行政调查研究上的不如意境地,至少就该制度设计而言,打通行政法与其它学科之间的联系。
由此可见,需要探索新的途径来化解该矛盾。后者则是指,行政机关过于频繁、过于严厉地对食品生产经营者生产和销售的风险食品作检查和检验。
由于这9方面仅仅是一级指标体系,为了更为精细和科学的划分企业防范食品安全风险能力的等级,食品药品监督管理机关应当在听取企业意见,征求专家学者和其他行政机关意见基础之上,进一步细化一级指标体系。上述分析其实表明,食品安全风险指标体系构成项本身还可以作等级上分类。
[21]参见金自宁:《论行政调查的法律控制》,载《行政法学研究》2007年第2期,第81—83页。1.履行建立风险食品的生产加工企业信息库以及风险食品信息数据库之职能。